Cumuler valablement un contrat de travail avec un mandat social au sein d’une même société est un sujet délicat dont les enjeux sont importants tant pour la société que pour le salarié.

# 1 – Quelles sont les conditions de validité ?

Conditions communes à toutes les sociétés

L’intéressé doit disposer d’un contrat de travail effectif caractérisé par 3 éléments :

• L’exercice par le salarié de fonctions techniques distinctes du mandat social ;
• Un lien de subordination dans l’exercice des fonctions salariées (i.e. travailler sous les ordres et les directives d’une hiérarchie qui a le pouvoir de contrôler l’exécution des tâches et de sanctionner les manquements) ;
• Une rémunération correspondant à un salaire et distincte de celle éventuellement perçue au titre du mandat social.

Ces 3 conditions sont rarement remplies dans une entreprise de petite taille.

Conditions propres à certaines sociétés

Outre les conditions générales mentionnées ci-dessus, certaines règles particulières propres à chaque forme sociale (société anonyme (SA), société par actions simplifiées (SAS), société à responsabilité limitée (SARL)) doivent être respectées.

En ce qui concerne par exemple les SAS, les conditions du cumul sont fixées par les statuts. A défaut de précision, seule l’existence d’un contrat de travail effectif est nécessaire.

# 2 – Quels sont les effets d’un cumul irrégulier ?

Le contrat de travail peut être, selon les cas, suspendu pendant l’exercice du mandat, rompu ou nul.

Le cas de nullité est réservé aux contrats de travail frauduleux dont l’objet est de contourner la règle de la libre révocabilité des mandataires ou aux contrats conclus en violation des règles du droit des sociétés.

# 3 – Quelles sont les principales conséquences d’un cumul irrégulier ?  

Sur les salaires et les cotisations sociales versées, notamment à Pôle Emploi

Si le cumul n’est pas valable, le contrat de travail, conclu avant la prise de fonction du dirigeant, est en principe suspendu de plein droit. L’employeur n’a donc plus à verser de salaire ni de cotisations sociales, y compris les cotisations au régime de l’assurance chômage dès lors que les mandataires sociaux ne sont pas éligibles à Pôle Emploi.

Si la société a versé à tort des cotisations sociales, au cours de cette suspension, cela sera sans incidence sur l’appréciation des droits au chômage pour le salarié en cas de rupture de son contrat de travail.

Par ailleurs, en cas de nullité du contrat, les juges peuvent imposer la restitution des salaires. Dans cette hypothèse, Pôle Emploi peut également s’opposer à toute prestation chômage.

• Il est recommandé aux entreprises ou aux dirigeants mandataires qui cumulent leur mandat social avec un contrat de travail de solliciter l’avis de Pôle Emploi sur leur situation vis-à-vis de l’assurance chômage (vous pouvez consulter la rubrique dédiée sur le site Pôle emploi) . En cas d’avis défavorable de Pôle Emploi ou en cas de doute sur la régularité du cumul, il est plus opportun de souscrire, au bénéfice du mandataire, une assurance privée pour perte involontaire du mandat social.

Sur les inventions et créations réalisées

En cas de nullité ou de suspension du contrat de travail, les règles du Code de la propriété intellectuelle relatives au transfert à la société des inventions ou créations réalisées par ses salariés ne s’appliquent pas.

Le mandataire serait donc en droit de se prévaloir de la qualité d’inventeur avec les conséquences financières et d’exploitation qui y sont attachées.

• Par précaution, la signature par le mandataire cumulant ses fonctions avec un contrat de travail d’une clause de cession des droits de propriété intellectuelle est envisageable.

Sur la clause de non-concurrence

En cas de nullité du contrat de travail, la clause de non concurrence n’est pas opposable au salarié. Ce dernier peut donc entrer directement au service d’une société concurrente, sauf s’il existe une clause de non-concurrence attachée à son statut de mandataire social.

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Ainsi, il est important de s’assurer, en amont, de la validité du cumul et, à défaut, de régulariser rapidement la situation :

• soit en mettant fin au contrat de travail,
• soit en formalisant par écrit les termes et conditions essentiels de la suspension du contrat,
• soit en organisant la relation contractuelle pour que l’intéressé remplisse effectivement les conditions requises pour cumuler valablement des fonctions de mandataire social et de salarié.