Après des discussions préliminaires en vue de la vente des actions de la société, un acquéreur potentiel vous propose de négocier sur la base d’un document présentant les grandes caractéristiques de l’opération envisagée, le termsheet.

Intervenant avant la finalisation des audits et la négociation d’un contrat de vente détaillé, ce document est important pour la défense de vos intérêts dans le cadre de cette cession : il vous permet de négocier les éléments clés de l’opération avec l’acquéreur potentiel.

Votre réflexion devra se focaliser sur les axes suivants :

Le prix proposé correspond-il à vos attentes ?

Quelle est la valorisation proposée ? Le prix est-il fixe ou soumis à ajustement ? Le cas échéant, quels sont ces éléments d’ajustement ? Quelle est la nature de la rémunération que vous allez percevoir (cash et/ou titres) ? Quel est le mode de financement de ce prix (ressources propres et/ou emprunt) ?

Quelle est la mécanique de paiement et d’ajustement du prix ?

Si le prix dépend de certains agrégats financiers (dette nette le plus souvent), un prix provisoire vous sera payé à la vente, sur la base d’une valeur estimée de ces agrégats.
Ce prix sera ajusté lorsque le niveau réel de ces agrégats à la date de la vente aura été déterminé contradictoirement entre l’acquéreur et vous.

Y a-t-il un complément de prix ?

Un complément de prix parfois significatif pourra être payé en fonction des performances de la société après la vente. Soyez attentifs à la définition et à la mesure des critères de performance, ainsi qu’à l’influence potentielle de l’acquéreur sur ces critères postérieurement à la vente.

Quid des instruments dilutifs (stock-options, BSPCE, BSA, etc.) ?

Anticipez les conséquences de la vente sur les instruments donnant accès au capital, notamment la continuation des plans existants ou l’exercice des titres à l’occasion de la vente. La mécanique retenue dépendra des termes des plans et de la fiscalité applicable aux porteurs.

L’acquéreur potentiel vous demande-t-il une exclusivité ?

L’acquéreur souhaite habituellement bénéficier d’une période d’exclusivité pendant laquelle vous ne pourrez pas discuter avec d’autres candidats. Cette exclusivité n’est parfois consentie que dans un second temps, après un processus compétitif permettant de faire monter les enchères entre plusieurs acquéreurs potentiels. Dans tous les cas, l’exclusivité doit être encadrée et limitée dans le temps.

Quelles conséquences pour les salariés / personnes clés ?

Si l’acquéreur souhaite le maintien, le départ ou la modification des conditions d’emploi de certaines personnes (exemple : clause de non-concurrence), prévoyez d’en discuter dès la négociation du termsheet. L’acquéreur pourra proposer un mécanisme d’intéressement (sous forme de bonus ou d’un management package) afin de favoriser le maintien en fonctions de salariés clés.

Quelles sont les conditions à la finalisation de la vente ?

La cession de la société peut être soumise à des conditions légales (en particulier si elle requiert l’approbation des autorités de la concurrence). L’acquéreur peut également chercher à se ménager la possibilité de ne pas finaliser la vente si certaines conditions ne sont pas remplies ou si des événements défavorables se produisent. Par exemple, l’acquéreur peut conditionner son engagement à l’obtention d’un financement bancaire ou au résultat satisfaisant de l’audit.

Afin de sécuriser la vente, votre objectif sera donc de circonscrire au maximum ces conditions suspensives et d’identifier celles qui pourraient ne pas se réaliser.

Quels sont les mécanismes d’indemnisation de l’acquéreur ?

L’acquéreur cherchera à se faire indemniser pour les dommages se produisant après la vente, mais résultant de votre gestion de la société jusqu’à la cession.
Vous serez le plus souvent requis de consentir des déclarations et garanties au profit de l’acquéreur (sur la propriété des titres, l’activité de la société, l’absence de litiges, le respect des réglementations fiscales et sociales, etc.). En cas d’inexactitude de l’une ou l’autre de ces déclarations, vous serez tenu d’indemniser l’acquéreur.

Votre intérêt sera donc de limiter au maximum, dans son étendue, son montant et sa durée, cette obligation d’indemnisation.
Afin de se prémunir contre un risque de non-paiement de l’indemnisation, l’acquéreur demandera généralement une garantie, qui pourra prendre la forme d’une mise en séquestre d’une partie du prix (auquel cas le prix effectivement perçu à la date de la cession est réduit du montant séquestré) ou d’un cautionnement bancaire (dont le coût sera à votre charge).

En cas de pluralité de vendeurs, la participation de chacun au mécanisme d’indemnisation devra être discutée.

Quel calendrier ?

Un processus de vente requiert une forte mobilisation des vendeurs et des ressources de la société (organisation et suivi de l’audit, négociation de la documentation). Il convient de fixer un calendrier réaliste mais suffisamment encadré. A minima, le termsheet doit prévoir qu’il expirera automatiquement à défaut de signature de la documentation définitive dans un certain délai.

Quel niveau d’engagement ?

Selon que le termsheet est ferme (binding) ou indicatif (non-binding), les parties seront plus ou moins engagées à conclure l’opération.

L’acquéreur préfèrera généralement un document indicatif, qui pourra toutefois être complété par une offre ferme (sous conditions suspensives) à l’issue du processus d’audit et avant la rédaction de la documentation définitive.

A noter que dans tous les cas (y compris si le termsheet est indicatif), les parties restent tenues de négocier de bonne foi et engagent leur responsabilité en cas de rupture abusive des pourparlers.